ФЕДОРАК Л.М. ВИЗНАЧЕННЯ ПРОДОВЖУВАНОГО ЗЛОЧИНУ

Федорак Л.М., голова Гребінківського районного суду Полтавської області, кандидат юридичних наук

Стаття присвячена питанню визначення змісту поняття «продовжуваний злочин», його ознак та складових, зокрема правової природи діянь, які утворюють продовжуваний злочин, поняття «злочинний намір», а також аналізу окремих питань кваліфікації діянь, що утворюють продовжуваний злочин.

Ключові слова: продовжуваний злочин; тотожні діяння; злочинний намір.

Постановка проблеми. Питання визначення продовжуваного злочину як одного із видів одиничних злочинів має значення для його відмежування від повторності злочинів. Над визначенням продовжуваного злочину працювали ще вчені у дореволюційний час. Проте і на сьогоднішній день в цьому напрямку робота не припиняється як в наукових колах, так і на правозастосовчому рівні. Зокрема, О. В. Ільїна аналізуючи питання співвідношення і відмежування повторності злочинів та продовжуваного злочину виділила тільки дві його ознаки: єдиний спосіб діяння та спрямованість умислу винного на здобуття єдиного результату [5, с. 19], які не відображають повною мірою особливості продовжуваного злочину. Крім того, зміст продовжуваного злочину розширено згідно правових позицій Верховного Суду України, висловлених у постановах, які в силу ч. 1 ст. 400-25 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року та ч. 1 ст. 458 чинного Кримінального процесуального кодексу України (Далі - КПК) є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень. Окремі аспекти визначення продовжуваного злочину аналізувались і О. Дудоровим в рамках вивчення кримінально-правових проблем множинності злочинів [4, с. 54-55]. Однак необхідним залишається визначення правової природи діянь, які утворюють продовжуваний злочин, поняття «злочинний намір» в контексті визначення продовжуваного злочину, а також необхідним є вивчення окремих питань кваліфікації діянь, що утворюють продовжуваний злочин.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Дослідженню питання продовжуваного злочину присвячено дослідження: М. Бажанова, О. Дудорова, О. Ільїної , В. Малкова, П. Фріса та ін. Проте зазначені дослідження, з різних причин, не надто багато уваги приділяли ознакам продовжуваного злочину, суб’єктивній стороні такого діяння, а також практичним аспектам вирішення справ у суді. Постановка завдання. Метою даної роботи є формулювання сучасного поняття продовжуваного злочину на підставі напрацювань теорії кримінального права та практичних роз’яснень вищих судів, характеристика ознак продовжуваного злочину та виявлення проблемних аспектів у кваліфікації.

Виклад основного матеріалу дослідження. Поняття продовжуваного злочину наводить законодавець у частині 2 ст. 32 КК України, де встановлено, що відповідний злочин складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Таким чином, із нормативного визначення продовжуваного злочину можна виділити дві характерні для нього ознаки:

1) злочин складається із тотожних діянь;

2) відповідні діяння повинні бути об’єднанні єдиним злочинним наміром.

Щодо першої ознаки – складових продовжуваного злочину – тотожних діянь, то в українській мові тотожний означає такий самий, однаковий з чимсь, цілком подібний до чогось, схожий один з одним за своєю суттю й зовнішніми ознаками та виявом [1]. У кримінальному праві під тотожними діяннями розуміють схожі один з одним за своєю суттю, зовнішніми ознаками, виявом та кримінально-правовою природою діяння [13, с. 24].

Однак згідно правових позицій Верховного Суду України, висловлених у постановах у справі № 5кс11 від 20 червня 2011 року [8], у справі 5-30кс12 від 7 лютого 2013 року [9], у справі № 5-21кс13 від 4 липня 2013 року [10] зміст продовжуваного злочину розширено у порівнянні із законодавчим визначенням.

Так, згідно постанови Верховного Суду України (Далі – ВСУ) у справі № 5кс11 від 20 червня 2011 року [8] Особа 1 був визнаний винним у тому, що придбав бойові припаси і без значного розриву в часі намагався їх продати, але в момент продажу був затриманий. Згідно висновку ВСУ такі дії мають кваліфікуватися як один (одиничний) закінчений злочин. За таких обставин розпочаті дії особи щодо збуту придбаних бойових припасів за своїми ознаками не утворюють замаху на збут і не потребують додаткової кваліфікації. При цьому визначальним для правильної кримінально-правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно зазначених у кримінально-правовій нормі (зокрема, у статті 263 КК України), є з’ясування змісту суб’єктивного ставлення винної особи до вчинених нею діянь. Якщо у цієї особи був єдиний умисел щодо придбання, носіння, зберігання та збуту бойових припасів чи вибухових речовин, вчинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, належить розглядати як один (одиничний) злочин; при цьому незавершеність останнього діяння на визнання злочину закінченим не впливає, і він має кваліфікуватися за частиною першою статті 263 КК України [8].

Аналогічні позиції сформовані і у постановах по справі 5-30кс12 від 7 лютого 2013 року [9] та по справі № 5-21кс13 від 4 липня 2013 року [10] щодо незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Виходячи із вищенаведеного розуміння тотожних діянь, такі діяння як придбання, носіння, зберігання та збуту бойових припасів чи вибухових речовин помилково буде вважати тотожними. Однак в кримінальному праві також виділяють однорідні діяння. Однорідний в українській мові означає той, який належить до того самого роду, розряду, характеризується однаковими рисами, ознаками; який має однаковий склад, однакові властивості в усіх своїх частинах [1]. У кримінальному ж праві ведуть мову про однорідні діяння (злочини) як складові елементи повторності злочинів, передбаченої частиною 3 ст. 32 КК України. У відповідній нормі встановлено, що вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК України. Це до прикладу, випадки передбачені пунктом 1 примітки до ст. 185 КК України, де встановлено, що у ст.ст. 185, 186, 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст. 187, 262 КК України. Тобто, до однорідних злочинів слід відносити злочини, які пов’язані певними спільними ознаками, мають однаковий склад. Якщо вести мову про діяння, які визначені як альтернативні в певній кримінально-правовій нормі, то вони мають спільні об’єкт, суб’єкт злочину, а також суб’єктивну сторону. Отже, вони є однорідними. Якщо ж не буде відповідної сукупності спільних елементів складу злочину, той не буде продовжуваного злочину.

Таким чином, ВСУ фактично розширив зміст поняття продовжуваного злочину, який тепер може складатися не тільки із тотожних дінь, але й з діянь, визначених як альтернативні в певній кримінально-правовій нормі (однорідних діянь).

Вказана позиція є слушною і повинна стати основою для внесення змін до КК України і відповідно викладення частини 2 ст. 32 КК України в наступній редакції: «2. Повторність, передбачена частиною 1 цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше об’єднаних єдиним злочинним наміром тотожних діянь чи діянь, визначених як альтернативні в певній статті чи частині статті Особливої частини цього Кодексу». Адже, в українській мові дієприкметник продовжуваний походить від дієслова продовжувати, яке означає вести далі почате, не зупиняючись, безперервно; діяти далі [1]. Саме така злочинна діяльність, яка містить склад злочину із альтернативними суспільно-небезпечними діяннями,підлягає кваліфікації за однією кримінально-правовою нормою.

Ще однією ознакою продовжуваного злочину є те, що діяння, які утворюють відповідний злочин, повинні бути об’єднанні єдиним злочинним наміром. Водночас, законодавець не дає визначення поняттю «злочинний намір». Однак згадує також про нього у частині 1 ст. 68 КК України: «При призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями ст.ст. 65-67 КК України, враховує …, ступінь здійснення злочинного наміру…».

Зміст злочинного наміру в контексті поняття продовжуваного злочину розкривається ПВСУ у пункті 6 постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, де роз’яснюється, що об’єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру [11, с. 446].

Не вдаючись до детального аналізу відповідного поняття, оскільки вказане може бути предметом самостійного дослідження, на основі аналізу відповідного поняття як з точки зору психології, так і кримінального права слід зазначити, що злочинний намір як ознака продовжуваного злочину – це стадія вольового процесу, яка виникає до вчинення першого з низки тотожних діянь, при якій особа чітко усвідомлює об’єкт, на який спрямовується намір та усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.

Якщо законодавець чітко визначає, що для діянь, які утворюють продовжуваний злочин має бути єдиний злочинний намір, то за мотив і мету не згадується у відповідній нормі КК України.

Водночас, з цього приводу у пунктах 5 та 19 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2 роз’яснюється, що умисне позбавлення життя двох або більше осіб кваліфікується за пунктом 1 частини 2 ст. 115 КК за умови, що їх убивство охоплювалось єдиним умислом винного. Для такої кваліфікації не має значення, яким мотивом керувався винний і чи був він однаковим при позбавленні життя кожного з потерпілих. Якщо ці мотиви передбачені як кваліфікуючі ознаки, дії винного додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами частини 2 ст. 115 КК. У випадках, коли винна особа, вчинюючи умисне вбивство, керувалась не одним, а декількома мотивами, судам належить з’ясовувати, який із них був домінуючим, і кваліфікувати злочинні дії за тим пунктом частини 2 ст. 115 КК, яким визначено відповідальність за вчинення вбивства з такого мотиву. Разом з тим в окремих випадках залежно від конкретних обставин справи можлива кваліфікація дій винної особи і за кількома пунктами частини 2 ст. 115 КК, якщо буде встановлено, що передбачені ними мотиви (мета) рівною мірою викликали у винного рішучість вчинити вбивство [11].

Таким чином, одиничний злочин, зокрема продовжуваний, може мати і різні мотиви.

Водночас, згідно абзацу 4 пункту 20 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10 неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин [11]. Тобто, Пленум ВСУ вважає, що для продовжуваного злочину необхідна єдина мета.

Зважаючи на те, що злочинний намір – це стадія вольового процесу, яка проходить до вчинення першого з низки тотожних діянь, при якій особа чітко усвідомлює об’єкт, на який спрямовується намір та усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру, то відповідно для продовжуваного злочину є необхідним єдність мети. Адже наявність єдиного злочинного наміру включає усвідомлення діяння як способу досягнення бажаних наслідків, а мета виражає прагнення до відповідних наслідків. Таким чином, вони в одиничному злочинні повинні бути нерозривними. В свою чергу, мотив, який уособлює причини відповідних дій може бути і різним. Окрім тих злочинів, в яких він є обов’язковою ознакою складу злочину. Оскільки якщо хоча б для одного діяння із тих, що утворюють продовжуваний злочин не буде мотиву, який є обов’язковою ознакою складу злочину, відповідне діяння не можна включати до складу відповідного злочину.

Звідси випливає, що продовжуваний злочин вимагає наявності єдності злочинного наміру, умислу та мети злочину. Таку ж позицію підтримує А. П. Козлов та додає, що загальна мета у продовжуваному злочині повинна бути конкретизована за вагою, розміром, об’ємом тощо [6, с. 108]. Вказану позицію поділяють А. Зелінський, О. Дудоров, А. Козлов, П. Кривошеїн, В. Навроцький, Т. Созанський [4, с. 54]. Водночас, Ю. Баулін, І. Зінченко, Н. Кузнецова, З. Незнамова вважають, що при продовжуваному злочинні особа може діяти також з неконкретизованим умислом.

У свою чергу, ПВСУ у абзаці 4 п. 20 постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 р. вказує, що неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин. У той же час, в абзаці 5 п. 27 цієї ж постанови вказується, що у випадках, коли умисел винного щодо розміру мав неконкретизований характер, вчинене слід кваліфікувати залежно від розміру фактично викраденого майна [11, с. 434, 437]. Таким чином, єдиний умисел при продовжуваному злочині має бути конкретизованим щодо майна, а щодо його розміру може бути і неконкретизованим. Така позиція є найбільш вдалою з позиції правозастосовчої практики, адже важко встановити який насправді умисел був у особи щодо розміру майна, яким вона хотіла заволодіти. Крім того, може бути ситуація, що у особи до початку вчинення діянь, що становлять продовжуваний злочин, не сформувалось конкретизованого умислу щодо розміру майна.

Так, до прикладу у справі № 1-1251/11 Ужгородський міськрайонний суд вироком від 20 червня 2012 р. засудив громадянина А. за ч. 3 ст. 368 КК (одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища). З вироку вбачається, що засуджений протягом січня-вересня 2011 року систематично одержував від директора ТОВ «Транс-Уж» хабарі на загальну суму 16 500 грн., щомісячно засуджений отримував хабар в розмірі 1500 грн., з серпня 2011 р. – 3000 грн. [3]. Відповідно умисел засудженого був конкретизований щодо кожного із тотожних діянь, що утворили даний продовжуваний злочин. А от щодо розміру всього обсягу вигоди, яку засуджений міг би отримати умисел був неконкретизованим і тому діяння повинні кваліфікуватись відповідно до фактично отриманого – 16 500 грн. і як одиничний продовжуваний злочин. Адже навіть сам засуджений не міг чітко передбачити протягом якого ще часу його службове становище даватиме йому можливість його використовувати для отримання хабарів від директор ТОВ «Транс-Уж», а останній буде їх надавати.

Також слід зазначити, що в продовжуваному злочинні умисел завжди є прямим. Адже саме такий вид умислу передбачає однозначне ставлення до наслідків – бажання їх настання. В той час, як непрямий умисел не вимагає бажання настання суспільних небезпечних наслідків, а тільки свідоме припущення їх настання. Якщо ж у особи немає чіткого усвідомлення щодо наслідків відповідних діянь, то такі діяння не можливо об’єднати єдиним злочинним наміром, що є обов’язковою ознакою продовжуваного злочину та вимагає наявності бажання настання наслідків. І таким чином, продовжуваний злочин може вчинятись тільки з прямим умислом.

Ведучи мову про продовжуваний злочин, слід проаналізувати також питання кваліфікації діянь особи, коли вона, вчиняє кілька спроб заволодіти одним і тим самим предметом. В. П. Малков пропонує в тому випадку, якщо всі спроби були невдалими, то дії особи кваліфікувати як єдине продовжуване незакінчене розкрадання, а якщо ж особа в підсумку заволоділа майном, то її дії кваліфікуються як єдине продовжуване розкрадання [7, с. 20]. Натомість О. В. Ільїна заперечує таку можливість. Оскільки, на її думку, серед особливостей даного різновиду поведінки немає такої ознаки як можливість її багаторазового переривання та недопустимо визнання цілісною поведінки, яка складається з окремих «фрагментів» [5, с. 20]. Однак наведені аргументи є сумнівними.

Оскільки, по перше, будь-яка умисна злочинна діяльність допускає наявність стадій вчинення злочину. До такої належить і продовжуваний злочин. По друге, за своєю природою продовжуваний злочин згідно частини 2 ст. 32 КК України складається саме з окремих «фрагментів» – тотожних діянь. Виходячи з розуміння поняття «тотожні діяння», спроби заволодіти одним і тим же предметом чи вчинити будь-який інший злочин будуть за своєю природою тотожними діяннями. І таким чином, утворюватимуть єдиний продовжуваний злочин (закінчений чи незакінчений в залежності від того чи вдалось реалізувати злочинний намір).

Слід також визначити момент початку та закінчення вчинення продовжуваного злочину. Оскільки вказане впливатиме на перебіг строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також застосування амністії. Адже Закон України «Про застосування амністії в Україні» № 392/96-ВР в редакції від 02 червня 2011 року в ст. 5 прямо вказує, що дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності [12]. З цього приводу роз’яснення на основі судової практики відсутні. В свою чергу, на думку М. І. Бажанова, початком продовжуваного злочину слід вважати вчинення першого із числа декількох тотожних злочинів, закінченням – вчинення останнього із задуманих злочинних діянь [2, с. 19]. Теоретично вказана позиція правильна. Однак слід згадати, що практично при продовжуваному злочині діяння, за звичай, кваліфікуються за фактично вчиненим. Отже, закінченим злочин вважатиметься із моменту вчинення останнього із діянь, які мали місце.

Висновки. Підсумовуючи вищевикладене, слід зазначити, що згідно правозастосовної практики продовжуваний злочин складається з двох або більше об’єднаних єдиним злочинним наміром тотожних діянь чи діянь, визначених як альтернативні в певній статті чи частині статті Особливої КК України. Вказані діяння повинні характеризуватись також єдністю умислу, який є виключно прямим, та єдністю мети. До перспективних напрямків подальших досліджень продовжуваного злочину належить вивчення питань кваліфікації вказаного злочину та його розмежування із повторністю злочинів.

Список використаних джерел

1. Академічний тлумачний словник (1970-1980): в 11 томах [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http:// sum.in.ua/.

2. Бажанов М. И. Множественность преступлений по уголовному праву Украины / М. И. Бажанов. – Харьков: Право, 2000. – 128 с.

3. Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 20 червня 2012 р. посправі № 1- 1251/11 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua.

4. Дудоров О. Кримінально-правові проблеми множинності злочинів / О. Дуров // Вісник прокуратури. – 2010. – № 9 (11). – С. 50-64.

5. Ільїна О. В. Співвідношення та відмежування повторності злочинів та продовжуваного злочину / О. В. Ільїна // Юриспруденція: теорія і практика. – 2011. – С. 16-20.

6. Козлов А. П. Учение о стадиях преступления / А. П. Козлов. – СПб: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. – 353 с.

7. Малков В. П. Повторность преступлений (понятие и уголовно-правовое значение) / В. П. Малков. – Казань: Изд-во Казанского университета, 1970. – 174 с.

8. Постанова Верховного Суду України від 20 черв. 2011 р. посправі № 5кс11 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua.

9. Постанова Верховного Суду України від 7 лютого 2013 р. посправі № 5-30кс12 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua.

10. Постанова Верховного Суду Українивід 4 липня 2013 року по справі № 5-21кс13 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua.

11. Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах: (ОФІЦ. ТЕКСТ) / Упоряд. В. В. Рожнова, А. С. Сизоненко, Л. Д. Удалова. – К: ПАЛИВОДА А. В., 2012. – 456 с. 

12. Про застосування амністії в Україні: Закон України від 1 жовт. 1996 р. № 392/96- ВР в редакції від 02.06.2011 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http:zakon. rada.gov.ua.

13. Фріс П. Л. Кримінальне право України. Загальна частина: [Підручник для студентів вищих навчальних закладів] / П. Л. Фріс. – 2-ге видання, доповнене і перероблене К.: Атіка, 2009. – 512 с.